Poder constituyente y poder constituido (página 2)

Partes: 1, 2

6. Por lo expuesto existe, en nuestro Derecho,
la función constituyente. En este estado corresponde
remitir , para el análisis específico de la
función constituyente, al desarrollo de la misma
cuando analizamos las funciones jurídicas del
Estado.

7. Por otra parte los autores de Derecho
Internacional y de Derechos humanos comienzan,
tímidamente en algunos casos, a proponer la existencia
de un Poder Constituyente internacional . El referido Poder
se relaciona con el Poder Constituyente del derecho
comunitario, del derecho internacional, etc..

8. Parece claro que existe un Poder
constituyente internacional con las particularidades de esa
rama del Derecho. Los miembros titulares de ese poder
constituyente, generalmente, son los Estados soberanos no los
individuos.

9. En ese sentido podrán existir derecho
originario y derecho derivado según la forma, el
contenido y el caso concreto de que se trate

10.  Por lo expuesto existe una función
constituyente de derecho interno y otra de derecho
internacional.

11. El Poder constituyente originario funda la
organización del Estado dando a su sociedad el
estatuto político y jurídico fundamental, sin
encontrase limitado a reglas positivas preexistentes. De
acuerdo a lo expuesto el poder constituyente originario crea
el Estado, salvo revolución .

12. El Poder Constituyente es derivado cuando
el acto constituyente modifica, total o parcialmente, una
Constitución preexistente, de acuerdo a los
procedimientos establecidos por ella. Los españoles
nos hablan del Poder Constituyente constituido
[44].

13. La diferencia entre Poder Constituyente y
Poder constituido se efectúa partiendo de la
constatación de que el primero crea el Estado ,
reconoce los derechos humanos y sus garantías y
establece los Poderes del Estado. Esos poderes del Estado
(Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), son
los poderes constituidos por el Poder Constituyente. Por
ello, y por determinar su integración y competencia,
el poder constituido se encuentra en un escalón por
debajo de su creador.

14.  Los jusnaturalistas entienden que el Poder
Constituyente originario no tiene límites de derecho
positivo. Sin embargo el mismo se encuentra sometido a los
principios del derecho natural.

15. Los positivistas afirman que el Poder
Constituyente originario no está limitado por una
Constitución que no existe. Por ello no existe
límites al Poder Constituyente originario . Ello es
así porque el pueblo, al constituirse originariamente
en Estado y determinar los fundamentos de su ordenamiento
jurídico y político, no se encuentra
condicionado por limitación alguna de derecho
positivo.

16. Situación diversa es la del Poder
Constituyente derivado. Este se encuentra limitado,
razonablemente, por la filosofía esencial de la Carta
que se intenta reformar, las cláusulas pétreas
y, obviamente, por el procedimiento de sanción de la
nueva Constitución que debe respetar. Es el concepto
de la soberanía nacional.

17.  Las expresiones pétreas plantean la
discusión de la posible modificación . En ese
sentido se ha entendido que resulta posible la
modificación por el Poder Constituyente en virtud de
que el art. 331 de la Carta, que establece los procedimientos
para su reforma, dice que la misma puede ser total o
parcialmente modificada.

18. Otros autores entienden que no es posible
la reforma de toda la Constitución, por los
procedimientos normales si, el constituyente anterior, lo
prohíbe expresamente.

19. Consideramos que, de principio, no tiene
consecuencias prácticas establecer límites
absolutos a la reforma constitucional. Ello es así con
respecto a los conceptos fundamentales del sistema, por
ejemplo la estructura territorial, la república no
monárquica, etc.. Nuestro pueblo no
establecería, por su historia, de principio, un
sistema monárquico. Ello se puede afirmar por nuestra
idiosincrasia, diferente, y sin perjuicio de otros pueblos
con otras historias.

20. "En la Argentina, después de haber
abandonado ese país la regularidad institucional, se
ha señalado en algunas revistas científicas una
orientación conforme a la cual las Constituciones y
particularmente la Constitución argentina, no
podrían ser totalmente reformadas. Con buena
intención y mala doctrina, se ha sostenido
allí, por ejemplo, que los artículos relativos
a las garantías de la libertad personal y los que
enuncian los derechos fundamentales no pueden ser reformados.
El error de ese punto de vista es manifiesto. La
Constitución es lo que el Poder Constituyente quiere
que ella sea, y no otra cosa. Claro es que el Poder
Constituyente no puede querer lo que en los hechos no puede
ser." [45]El autor olvida, con las precisiones
señaladas en este artículo, las
cláusulas pétreas.

21. La Constitución de la
República Oriental del Uruguay de 1967 establece los
procedimientos de su reforma en el art. 331 .

22.  La Constitución entra en vigencia,
luego de cumplidas todas las etapas procedimentales que el
procedimiento de reforma ordena, y la verificación por
la Corte Electoral, de acuerdo a la fecha que la misma
dispone al momento de presentación de los
proyectos.

23.  El art. 332 del Código
máximo determina la vocación de efectividad de
la Constitución, esto es, que sus normas y preceptos
deben cumplirse, aun si falta la reglamentación
respectiva. En un sentido similar el art. 329 de la Carta
legisla para consolidar la vocación de efectividad
que, además se encuentra respaldada por el instituto
de declaración de
inconstitucionalidad[46]

24. No olvidemos que es mejor postrarse ante la
ley porque así nos libramos de arrodillarnos ante los
tiranos

Bibliografía

BADENI, GREGORIO: Reforma Constitucional e Instituciones
Políticas, Ad Hoc, Bs. As. 1994

BENDA, ERNESTO; y otros Manual de Derecho
Constitucional, Macial Pons Ediciones, España 2001.
Traducción Antonio López Pina

BISCARETTI DI RUFIA, PAOLO: Derecho Constitucional,
Techos, Madrid 1973

DE ESTEBAN, JORGE: Tratado de Derecho Constitucional,
Servicios publicaciones facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, España 1998

DIEZ PICAZO, LUIS: Sistema de derechos fundamentales,
Civitas, Estaña 2003

FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN: Tratado de Derecho
Administrativo , Tomos I y II, La ley, Mdeo. 2010

FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN: Tratado de Derecho
Constitucional , Tomos I y II, La ley, Mdeo. 2010

FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN: Derecho
Penal Administrativo, el procedimiento disciplinario, Amalio
Fernández, Mdeo. 2009, 3ra. edición actualizada y
ampliada

FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN:
Constitución de la República Oriental del Uruguay,
anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da
edición

FRAGA PITTALUGA, LUIS: La incompetencia en el Derecho
Administrativo, Ed. Torino, Caracas 2000

FROSSINI,VITTORIO: La protección de
la intimidad, Derecho y Tecnología informática,
Bogotá 1990

FROSINI, VITTORIO, "Informática y
Derecho", Temis, 1988.

GIMENO SENDRA, VICENTE Y GARBERI LLOBREGAT, JOSE: Los
procesos de amparo, Colex, Madrid 1994

HAURIOU, MAURICE : Derecho Público
Constitucional, Editorial Reus, España 1927

HAURIOU, MAURICE : Précis de Droit Administratif,
et de Droit Public, Recueil Sirey Francia 1921

LOSANO, MARIO : "Curso de
Informática Jurídica", Tecnos, 1987.

MAYO, MARIE: Informática jurídica,
Editorial Jurídica, Chile 1991

QUIROGA LAVIE HUMBERTO: Manual de Derecho
Constitucional, Bs. As. 1996.

SÁNCHEZ VIAMONTE CARLOS : Manual de Derecho
Constitucional. Kapelusz, Buenos Aires 1946.

Correos del autor rflores@montevideo.com.uy
floresdapkevicius@hotmail.com

PUNTA DEL ESTE ENERO DE 2012

 

 

Autor:

Rubén Flores -Dapkevicius

Doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad
mayor de la República . Profesor de Derecho Público
de la Universidad mayor de la República. Ex Asesor Letrado
de la Presidencia de Uruguay .

Punta del Este Enero de 2012

[1] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos
Aires- Montevideo, 2010

[2] Hauriou, Maurice. Principios de Derecho
Público y Constitucional. Pág. 305. Instituto
Editorial Reus, Madrid, 1925

[3] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos
Aires- Montevideo, 2010

[4] Loewenstein, Karl: Teoría de la
Constitución, pag. 63, Ariel, España 1976

[5] En ella, no olvidemos, se establece la
forma de gobierno, se reconocen las garantías de los
derechos humanos, etc.

[6] Por ejemplo, en Uruguay, una ley que
autorice el aborto

[7] Es su decisión política
más importante

[8] Hauriou, Maurice. Principios de Derecho
Público y Constitucional. Pág. 318. Instituto
Editorial Reus, Madrid, 1925

[9] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires-
Montevideo, 2010

[10] La otra forma de legitimación de
la democracia y de su orden jurídico se materializa con
el ejercicio del voto. Este instrumento permite la
formación del Gobierno que representa al pueblo.

[11] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010

[12] De Esteban, Jorge y González
Trevijano, Pedro J: Curso de Derecho Constitucional
Español III, pag. 709, Universidad Complutense, Madrid
1994

[13] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010

[14] Rousseau, Juan Jacobo: El contrato
social, pag., 88 , F.CU. Mdeo 1990

[15] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010

[16] Jiménez de Aréchaga
Justino. La Constitución Nacional. Tomo X, Pág.
112. Editorial Medina. Montevideo, 1947.

[17] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da.
Edición actualizada y ampliada

[18] Jiménez de Aréchaga
Justino. La Constitución Nacional. Tomo I, pág.
171. Publicación de la Cámara de Senadores.
Montevideo,1991.

[19] Biscaretti di Ruffia, Paolo: Derecho
Constitucional, pag. 279 y siguientes, Tecnos, Madrid 1973

[20] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010

[21] Loewenstein, Karl: Teoría de la
Constitución, pag. 189, Ariel, España 1976

[22] El art. 72 de la Carta dice:
“ La enumeración de derechos, deberes y
garantías hecha por la Constitución, no excluye
los otros que son inherentes a la personalidad humana o se
derivan de la forma republicana de gobierno”. El tema, de
todas formas, en nuestra Constitución debería
entenderse, aún, sin la norma que se transcribe. De
allí su implicidad

[23] López Guerra, Luis; Espín,
Eduardo; García Morillo, Joaquín; Pérez
Tremps, Pablo y Satrústegui, Miguel: Derecho
Constitucional, Vol. I pag. 49 , Tirant lo Blanch,
España 2000

[24] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da.
Edición actualizada y ampliada

[25] Veamos el art. 79. 3 de la ley
fundamental de Bonn : Art. 79. 3 Será ilícita
toda modificación de la presente ley en virtud de la
cual se afecte a la división de la Federación en
Estados, a los fundamentos de la cooperación de los
Estados en la potestad legislativa o a los principios
establecidos en los artículos 1.o. y 20.

[26] Benda, Ernesto; Vulgo, Erico; Denninger,
Erardo; Grimm, Dieter; Hesse, Conrado; Hiede, Wolfgang;
Hoffmann Riem, Wolfgang; Maihofer, Werner, Papier Juan; Simon,
Helmut, Von Simson, Wener; Schneider Juan; Schvarze, Jorge,
Vogel Juan J: Manual de Derecho Constitucional, pag. 10 ,
Macial Pons Ediciones, España 200. Traducción
Antonio López Pina

[27] Cinfuentes Muñoz, Eduardo: La
jurisdicción constitucional en Colombia, pag. 474,
publicado en La Jurisdicción constitucional en
Iberoamerica, Dykinson , Madrid, 1997. García
Belaúnde, Domingo y Fernández Segado, Francisco,
coordinadores.

[28] Bidegain, Carlos M. Curso de Derecho
Constitucional. T. IV. Pág. 26. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1996.

[29] Biscaretti di Ruffia, Paolo: Derecho
Constitucional, pag. 274, Tecnos, Madrid 1973

[30] SIEMPRE DEBE OBSERVARSE LA REALIDAD DE
LAS COSAS

[31] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010

[32] Vanossi, Jorge: Teoría
Constitucional, Depalma, pag. 535, Bs. As 1975

[33] Cinfuentes Muñoz, Eduardo: La
jurisdicción constitucional en Colombia, pag. 474,
publicado en La Jurisdicción constitucional en
Iberoamerica, Dykinson , Madrid, 1997. García
Belaúnde, Domingo y Fernández Segado, Francisco,
coordinadores.

[34] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010

[35] Jiménez de Aréchaga
Justino. La Constitución Nacional. Tomo X, Pág.
232. Editorial Medina. Montevideo, 1947.

[36] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010

[37] Flores Dapkevicius, Ruben:
Constitución de la República Oriental del Uruguay
de 1967 , Amalio Fernández Editores, Mdeo. 2010, 2da
edición

[38] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010

[39] Jiménez de Aréchaga
Justino. La Constitución Nacional, cit. Tomo X,
Pág. 249

[40] La iniciativa se establece expresamente,
por ejemplo, en el procedimiento de la Convención
Nacional Constituyente

[41] Hauriou, Maurice. Principios de Derecho
Público y Constitucional. Pág. 309. Instituto
Editorial Reus, Madrid, 1925

[42] Jiménez de Aréchaga
Justino. La Constitución Nacional. Tomo I, pág.
185. Publicación de la Cámara de Senadores.
Montevideo,1991.

[43] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da.
Edición

[44] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010

[45] Jiménez de Aréchaga
Justino. La Constitución Nacional. Tomo X, Pág.
226. Editorial Medina. Montevideo, 1947.

[46] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da.
edición